Depuis que le président Donald Trump a pris ses fonctions, les démocrates semblent avoir développé une affection nouvelle pour le fédéralisme. Les procureurs généraux des États démocrates ont contesté le président sur tout, de l’interdiction de voyager de l’administration à une directive présidentielle réduisant l’exigence de couverture de la contraception de l’Obamacare, en passant par les efforts visant à identifier et à expulser les criminels violents présents illégalement aux États-Unis.
Bien que tout cela puisse sembler familier – après tout, les États républicains ont souvent verrouillé les cornes avec le président Obama – les efforts des démocrates sont d’une ampleur sans précédent et nuisent au gouvernement constitutionnel. À la fin de la première année du mandat de M. Trump, les États démocrates avaient déjà intenté 35 procès contre son administration. Au cours de ses huit années de mandat, les républicains n’ont intenté que 46 procès contre l’administration d’Obama.
Les procureurs généraux démocrates, les experts et les avocats des plaignants prétendent que la raison de cette hausse spectaculaire de l’obstruction juridique est le mépris supposé du président Trump pour la Constitution. Mais ce n’est pas le cas. De nombreuses poursuites émanant des capitales des États bleus ne sont fondées sur aucune interprétation tenable de la Constitution ou de toute loi fédérale pertinente.
Par exemple, plusieurs procureurs généraux des États bleus ont affirmé que le président n’avait pas le pouvoir de contourner les réglementations environnementales pour accélérer la construction d’un mur frontalier, même si une loi de 2005 donne au secrétaire à la sécurité intérieure le pouvoir de faire exactement cela. L’affaire a été rejetée.
En ce moment, trois gouverneurs démocrates se préparent à intenter un procès fédéral pour contester une disposition de la refonte fiscale récemment adoptée qui limiterait la déductibilité des taxes étatiques et locales. Ils affirment que cette limite de déductibilité viole les droits à l’égalité de protection des personnes vivant dans les États bleus, car aucun gouvernement d’État rouge n’a imposé de taxes dépassant le plafond de déductibilité. Il s’agit d’une lecture absurde du 14e amendement. D’après la Tax Foundation, ce procès à l’aveuglette « échouera presque certainement ».
Ces arguments juridiques filiformes ne sont qu’un mince voile sur les motivations réelles des législateurs et des avocats démocrates. Ces fonctionnaires d’État se considèrent apparemment comme faisant partie de la résistance. Enterrer le programme du président sous une montagne de paperasse est la tâche n° 1. La défense de la Constitution n’est pas seulement subordonnée à cet objectif, mais en fait sacrifiée à son service.
Le « fédéralisme » progressiste
En réalité, la campagne juridique sans précédent menée par les fonctionnaires d’État démocrates contre l’administration Trump diminuera l’autorité des États à établir leurs propres politiques à l’intérieur de leurs frontières. En effet, en ce qui concerne la politique intérieure, les gouverneurs, les législateurs et les procureurs généraux démocrates demandent souvent plus d’intervention fédérale, et non moins.
Par exemple, dans l’affaire New York v. Pruitt et al, les procureurs généraux démocrates ont essayé de forcer l’administration Trump à maintenir en place une réglementation de l’ère Obama permettant à l’Agence de protection de l’environnement de policer les zones humides, les vasières, les prairies humides et les » fondrières des prairies » comme s’il s’agissait d' » eaux navigables des États-Unis « . Dans l’affaire Washington v. Trump, les procureurs généraux des États bleus ont poursuivi l’administration au sujet de nouvelles règles qui donneraient aux propriétaires d’entreprises religieuses plus de latitude quant aux procédures médicales à couvrir dans leurs polices d’assurance maladie financées par l’employeur. Avec Maryland, et al. v. U.S. Department of Education, les procureurs généraux démocrates tentent d’accélérer l’application de nouvelles réglementations sur les collèges à but lucratif.
Dans la mesure où les gouvernements des États démocrates ont essayé de bloquer – plutôt que d’accélérer – l’action fédérale, cela a été dans des domaines où le gouvernement fédéral a une autorité constitutionnelle claire pour agir. Les procureurs généraux démocrates ont poursuivi le président au sujet d’une interdiction temporaire de voyager visant les citoyens de huit pays identifiés comme de puissantes sources de terrorisme, malgré le fait que la sécurité nationale est une fonction fédérale essentielle et que le président a une autorité statutaire claire pour agir.
Les récentes lois sur l’immigration de la Californie, actuellement contestées devant les tribunaux, sont peut-être l’exemple le plus clair d’un État qui tente d’entraver l’exécution par le gouvernement fédéral de ses devoirs constitutionnels énumérés. Bien que le gouvernement fédéral soit seul habilité à établir une « règle uniforme de naturalisation », la Californie a rendu illégal le fait que les fonctionnaires de l’État et les employeurs du secteur privé aident volontairement les efforts du gouvernement fédéral pour identifier et expulser les personnes présentes illégalement sur son territoire.
Si la Cour suprême interdit au gouvernement fédéral de réquisitionner les fonctionnaires chargés de l’application de la loi dans les États pour faire respecter la loi fédérale, elle ne donne pas aux États le pouvoir de poursuivre les personnes qui se conforment volontairement aux lois fédérales. Ici aussi, la motivation semble être la résistance. Comme l’a dit le président pro tempore du Sénat de Californie, Kevin de León : « La Californie construit un mur de justice contre les politiques d’immigration xénophobes, racistes et ignorantes du président Trump. »
Fédéralisme constitutionnel
En revanche, lorsque les républicains ont contesté les lois et règlements de l’ère Obama, c’était généralement dans le but de limiter, plutôt que de promouvoir, l’action fédérale dans des domaines de politique intérieure que les fondateurs imaginaient être laissés aux États. Les procureurs généraux et les législateurs des États républicains ont poursuivi l’administration Obama sur l’interprétation trop large de l’Agence de protection de l’environnement de la loi sur l’eau propre, le mandat individuel de la loi sur les soins abordables et une directive sur l’utilisation des salles de bain transgenres dans les écoles publiques, pour n’en citer que quelques-uns.
Les efforts des démocrates pour élaborer la politique de défense et d’immigration de la nation à partir des quelques capitales d’État qu’ils contrôlent encore ne reflètent pas le fédéralisme des Fondateurs. Les Fondateurs ont créé un système de double souveraineté dans lequel le gouvernement fédéral s’occuperait d’un ensemble restreint et bien défini de questions véritablement nationales telles que les affaires étrangères, le commerce, la politique monétaire et l’immigration, tandis que les États s’occuperaient essentiellement de tout le reste. C’est la version du fédéralisme que les gouvernements des États républicains ont tenté de défendre pendant l’administration Obama.
En toute équité, les procureurs généraux républicains contestent également l’administration Trump sur la politique d’immigration. Dix États républicains préparent actuellement un procès visant à mettre fin au statut protégé de ceux que l’on appelle les DREAMers : des enfants dont les parents les ont amenés illégalement aux États-Unis alors qu’ils étaient mineurs. Les républicains ont également contesté un décret de l’administration Obama qui reportait les poursuites contre les parents des DREAMers.
Mais il y a une grande différence entre ces poursuites et les actions des procureurs généraux des États bleus. Les procureurs généraux des États républicains font pression sur l’administration pour qu’elle fasse appliquer la loi dans un domaine politique dont le gouvernement fédéral est le seul responsable. Contrairement à la politique environnementale ou aux préférences en matière de toilettes pour les transsexuels, les États ne peuvent pas établir une politique d’immigration par eux-mêmes. Ils doivent compter sur le gouvernement fédéral pour le faire, et, si le gouvernement fédéral n’agit pas, ou si un président agit unilatéralement au-delà de son autorité constitutionnelle ou statutaire, ils n’ont guère d’autre recours que d’intenter un procès.
Promouvoir le gouvernement fédéral pour qu’il s’acquitte correctement des fonctions que les Fondateurs voulaient qu’il – et lui seul – assume est conforme au fédéralisme bien compris. Tenter d’usurper les pouvoirs énumérés du gouvernement fédéral, ou inciter le gouvernement fédéral à dépasser les limites que les Fondateurs lui ont fixées, ne l’est pas.
Ce que les gouvernements des États démocratiques font aujourd’hui n’a rien à voir avec le fédéralisme des Fondateurs, comme ses plus grands défenseurs l’admettent librement. Heather Gerken, professeur à la faculté de droit de Yale, championne du « fédéralisme progressif », a déclaré sans ambages : « Ce n’est pas le fédéralisme de votre père. C’est un fédéralisme complètement différent ». En cela, elle a tout à fait raison.
Si les Fondateurs n’ont certainement pas anticipé un pouvoir fédéral illimité et incontrôlé, ils n’ont pas non plus anticipé un gouvernement fédéral cloué au sol par des dépôts de documents judiciaires alors qu’il tente de s’acquitter d’une autorité constitutionnelle claire. Comme l’a souligné à juste titre le procureur général Jeff Sessions, « Il n’y a pas d’annulation. Il n’y a pas de sécession. La loi fédérale est la loi suprême du pays. J’invite tous les sceptiques à se rendre à Gettysburg ou sur les pierres tombales de John C. Calhoun et Abraham Lincoln. Cette question a été réglée. »